Giao dịch bảo đảm: những kẽ hở và rủi ro

Bài viết này phân tích một số quy định chưa hợp lý hoặc còn thiếu sót của Nghị định 163 nhìn từ góc độ vận dụng trên thực tiễn hoặc khi đối chiếu với các quy định của một số văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Nhà ở 2005.

Về thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán

Khoản 2 điều 6 Nghị định 163 quy định rằng: “Các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thỏa thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”. Ở đây chúng ta có thể chia quy định này thành hai vế. Vế thứ nhất cho phép các bên liên quan thỏa thuận thay thế thứ tự ưu tiên khi tài sản bảo đảm được xử lý (mặc dù bên được thế quyền ưu tiên đăng ký giao dịch bảo đảm sau bên bị thế quyền). Vế thứ hai quy định rằng phạm vi được ưu tiên thanh toán chỉ “trong phạm vi bảo đảm” của bên bị thế quyền.

Theo vế thứ nhất, quy định này có nghĩa là nếu một tài sản được dùng bảo đảm cho hai hoặc nhiều nghĩa vụ(1) thì các bên được bảo đảm có quyền thỏa thuận về thứ tự được ưu tiên thanh toán khi tài sản bảo đảm được xử lý. Trên thực tế, thỏa thuận về thứ tự thanh toán khi tài sản bảo đảm được xử lý là khá phổ biến, đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng.

Ví dụ, doanh nghiệp A thế chấp với doanh nghiệp B là doanh nghiệp mẹ của A tài sản là một nhà máy với tài sản, máy móc trong đó để bảo đảm cho khoản vay V1. Hợp đồng thế chấp cho khoản vay V1 đã được thực hiện và đăng ký với một trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản (thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm - Bộ Tư pháp) (Trung tâm đăng ký tài sản). Đồng thời, doanh nghiệp A thế chấp chính tài sản này với ngân hàng C cho khoản vay V2 (tất nhiên, với điều kiện được sự chấp thuận của cả B và C).

Thông thường, để bảo vệ quyền lợi của mình, ngân hàng C sẽ yêu cầu doanh nghiệp A và doanh nghiệp B cùng mình giao kết một thỏa thuận ba bên trong đó doanh nghiệp B đồng ý cho ngân hàng C thế quyền ưu tiên thanh toán trong trường hợp tài sản bảo đảm được xử lý. Thỏa thuận ba bên về thứ tự ưu tiên thanh toán trên là phù hợp với thực tiễn đang áp dụng tại Việt Nam cũng như trên thế giới và phù hợp với quy định tại vế thứ nhất của khoản 2 điều 6 Nghị định 163.

Tuy nhiên, ngoài thỏa thuận về thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán theo vế thứ nhất nói trên, trên thực tế thỏa thuận ba bên sẽ còn quy định rằng: “khoản tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước cho toàn bộ nghĩa vụ của doanh nghiệp A với ngân hàng C (bao gồm khoản vay gốc, tiền lãi, lãi phạt, các khoản phí ngân hàng...). Khoản tiền còn lại sau khi thanh toán cho ngân hàng C sẽ được thanh toán cho doanh nghiệp B”.

Như vậy, so sánh thỏa thuận ba bên này với vế thứ hai của khoản 2 điều 6 Nghị định 163 (được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền) chúng ta thấy một điểm khác biệt rất lớn giữa quy định của pháp luật và thỏa thuận trên thực tế của ba bên.

Đó là trong khi thỏa thuận ba bên cho phép bên thế quyền (ngân hàng C) được ưu tiên thanh toán cho mọi quyền lợi của nó phát sinh từ hợp đồng vay V2 thì Nghị định 163 chỉ cho phép thế quyền trong phạm vi quyền lợi của B với A phát sinh từ hợp đồng vay V1.

Câu hỏi đặt ra là vì sao vậy? Vì sao Nghị định 163 chỉ cho phép phạm vi thế quyền giới hạn trong nghĩa vụ thứ nhất (V1)? Thỏa thuận ba bên như trên có bị vô hiệu hay không khi nó rõ ràng vi phạm quy định của Nghị định 163? Và nếu nhìn vào căn nguyên của vấn đề thì nhà làm luật can thiệp vào quyền tự định đoạt của các bên (A, B và C) để bảo vệ quyền và lợi ích của ai?

Nếu diễn giải theo quy định tại khoản 2 điều 6 nói trên thì thứ tự thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ là: (1) ngân hàng C trong phạm vi khoản vay V1 (theo quy định tại khoản 2 điều 6 Nghị định 163); doanh nghiệp B trong phạm vi khoản vay V1 (cũng theo quy định này); và (3) lại là ngân hàng C trong phạm vi V2 - V1 (sau khi thanh toán cho (1) và (2) nói trên). Nhìn vào thứ tự thanh toán này, chúng ta thấy một điều rõ ràng: đó là sự khó hiểu và khó lý giải. Vì sao mà phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán luôn chỉ là V1 chứ không phải là V2 như thỏa thuận ba bên?

Trong phạm vi hiểu biết của mình về một số hệ thống pháp luật điển hình như Anh và Nhật Bản thì thỏa thuận ba bên trên đây là thỏa thuận dân sự(2) thuần túy. Vì không có sự hiện diện của lợi ích công cộng/lợi ích cộng đồng hay mục đích bảo vệ bên ngay tình trong giao dịch loại này nên không có căn cứ để Nhà nước (thông qua nhà làm luật) can thiệp vào quyền tự quyết của các bên(3).

Nói cách khác, chúng ta không hề thấy yếu tố lợi ích công cộng hoặc lợi ích của bên ngay tình trong thỏa thuận ba bên trên đây. Thỏa thuận này chỉ đơn giản cho phép một bên thay thế bên kia để hưởng một quyền nào đó (quyền được ưu tiên thanh toán từ một bên thứ ba). Trong thỏa thuận này, thật khó có thể chứng minh được sự tồn tại của hai yếu tố lợi ích công cộng hay bảo vệ quyền lợi của bên ngay tình để nhà làm luật cần phải can thiệp vào.

Vì vậy, khi một quy định không có lý do để chứng minh sự tồn tại hợp lý của nó (vì sao phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ trong phạm vi nghĩa vụ đầu tiên V1), khuyến nghị cơ quan làm luật nên sửa đổi khoản 2 điều 6 Nghị định 163 hoặc dự thảo thông tư theo hướng hoặc bỏ quy định: “Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền” trong nghị định hoặc sửa đổi dự thảo thông tư: “Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Như vậy sẽ phù hợp hơn với thực tiễn, tôn trọng quyền tự quyết của các bên trong một giao dịch dân sự thuần túy và tương thích với chuẩn mực thế giới.

Theo Thời báo kinh tế Sài Gòn

(1) Lưu ý: việc thế chấp một tài sản cho điều này được thừa nhận theo điều 324 Bộ luật Dân sự 2005 (“BLDS”).

(2) Dân sự trong trường hợp này mang nghĩa không phải giao dịch hành chính hoặc hình sự trong đó Nhà nước là một bên giao dịch, hành xử để bảo vệ quyền lợi của cộng đồng.

(3) Có thể nói tại mọi hệ thống pháp luật, nhà nước chỉ can thiệp (vô hiệu) vào hợp đồng nếu (i) hợp đồng đó gây thiệt hại đến lợi ích công cộng (như BLDS của chúng ta gọi là “vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội”); hoặc (ii) để bảo vệ bên ngay tình. Nếu thiếu hai yếu tố này, sự can thiệp của nhà nước là không cần thiết (không được phép).

(*) Tác giả là tiến sĩ luật, hiện là giảng viên Học viện Tư pháp - Bộ Tư pháp